ANAYASANIN KORUYUCUSU KİM OLMALI?_{Kelsen ve Schmitt’in Demokrasi ve Anayasa Yargısı Tartışması}

Anayasanın Koruyucusu Kim Olmalı?

Kelsen ile Schmitt’in Demokrasi ve Anayasa Yargısı Tartışması

ÖNSÖZ VII

GİRİŞ 1

I. KELSEN’İN ANAYASA YARGISI KURAMI10

A. Bir Hukuk Politikası Önerisi Olarak Anayasa Mahkemesi 11

1. Anayasa Yargısının Kuramsal Temeli: Normlar Hiyerarşisi 12

2. Normlar Hiyerarşisi Kuramının Siyasi Sonuçları .14

3. Egemenlik, Kuvvetler Ayrılığı ve Anayasa Yargısı15

B.Hukuk Kuramı ve Tekniği Açısından Anayasa Mahkemesi: Negatif Kanun Koyucu 19

1. Anayasa Mahkemesinin Yargısal İşlevi19

2. Anayasa Mahkemesinin Kurumsal Yapısı 21

3. Anayasa Mahkemesinin Anayasal Sınırları 23

C. Anayasa Yargısının Siyasi Anlamı .26

1. Çoğulcu Demokrasinin Korunması.26

2. Anayasa Yargısı’nın Eksik Parçası: Demokrasi Kuramı 29

II. KELSEN’İN DEMOKRASİ KURAMI 30

A. Demokrasinin Temel Değerleri: Özgürlük ve Eşitlik .30

1. Toplumsal Yaşamda Özgürlüğün Dönüşümü .32

2. Kelsen Rousseau’ya Karşı (I): Doğrudan Demokrasinin Sınırları 33

3. Çoğunluk İlkesinin Temeli Olarak Özgürlük 34

B. Demokrasinin Kurucu Unsuru: Çokluk Olarak Halk 36

1. Kelsen Rousseau’ya Karşı (II): Siyasi Partilerin Demokratik Niteliği38

2.Bireyin ve Halkın Siyasi Özneye Dönüşme Sürecinde Siyasi Partilerin Rolü.39

C. Demokrasinin Modern Biçimi: Parlamentarizm .42

1. Parlamentarizmin Temeli, Sınırları ve Reformu .42

2. Parlamentonun Toplumsal Düzeni İnşa Etme İşlevi .46

3. Parlamentonun Demokratik İşlevi 49

D. Toplumsal Düzeni Yaratmanın Usulü Olarak Demokrasi 51

1. Şekli Demokrasi Tanımının Tarihi, Siyasi ve Kuramsal Temelleri 52

2. Şekli Demokrasi Tanımının Önemi 54

3. Şekli Demokrasi Tanımının İşlevi 57

E. Otokrasi Karşısında Demokrasinin Değeri .58

1. İdeal Toplumsal Düzeni Kim Yaratabilir? Halk mı, Lider Mi? 59

2. Demokrasinin Dünya Görüşü Olarak Görecelilik .59

F. Demokraside Çoğunluğun Sınırı ve Çoğulculuğun Korunması 61

1. Demokrasinin Sınırı Olarak Anayasal Düzen .62

2. Demokrasinin ve Anayasal Düzenin Temel Değeri Olarak Özgürlük 64

3.Çoğulcu Özgürlükçü Anayasal Düzenin Koruyucusu Olarak Anayasa Mahkemesi.67

III. SCHMITT’İN ANAYASA YARGISI ELEŞTİRİSİ 69

A. Anayasa Yargısının İmkânsızlığı70

1. Yargının ve Yargısal Faaliyetin Maddi Tanımı 71

2. Liberal Hukuk Devletinde Yargının Konumu ve Sınırları 75

3. Hukuki ve Siyasi Faaliyet Ayrımı.78

B. Kelsen’in Yanıtı82

1. Hukukun Siyasallığı83

2. Anayasa Mahkemesinin Yargısallığı 84

3. Schmitt’in Çelişkileri 86

C.Schmitt’in Çelişkilerinin Kaynağı: Anayasal Denetim Tartışmasının Tarihi Bağlamı 87

1. Weimar Yargısının Sınıfsal Kökeni ve İdeolojisi .90

2.Cumhuriyetin Demokratik Düzeninden “Bağımsız” Yargı Pratiğinin “Tarafsızlığı” 94

3.Yargıcın Sınırsız Takdir Yetkisi Karşısında Hukuki Pozitivizmin Gerileyişi 100

4.Bir Uzlaşı Olarak Anayasa Mahkemesi: Tartışmanın Sonu, Schmitt’in Eleştirisinin Başlangıcı .101

D.Kelsen’in Kuramsal Yaklaşımının Bağlamı, Gücü ve Siyasi Sonuçları .105

1.Saf Hukuk Kuramının Doğal Hukuk Karşıtlığı: Bilim ve Siyaset Ayrımı 106

2.Saf Hukuk Kuramında Devlet ve Hukuk Özdeşliği: İktidarın Gorgon

Başını Zincirlemek .109

3. Saf Hukuk Kuramının Gösterdiği: Hukukun Siyasi Niteliği.113

4. Kelsen’in Gördüğü: Schmitt’in Kuramsal Stratejisi .115

IV. SCHMITT’İN DEMOKRASİ KURAMI122

A.Demokrasinin Temel Değeri: Eşitlik, Çünkü Özgürlük Hiçbir Şey İnşa Edemez .122

1. Eşitliğin Siyasi, Özgürlüğün Hukuki Niteliği .123

2. Eşitliğin Siyasi Tözü: Türdeşlik124

B. Demokrasinin Kurucu Unsuru: Homojen Halk.125

1. “Gerçek” Demokraside Çoğulculuğun İmkânsızlığı .126

2. Şekli Demokrasi Karşısında “Siyasal” Demokrasi .128

C.Halkı ve Devleti İnşa Eden “Siyasal” Karar Olarak Dost-Düşman Ayrımı.129

1. “Siyasal” Kararın Demokratik Niteliği .130

2.Schmitt Rousseau’ya Karşı (I): Toplum Sözleşmesi Genel İradeyi Yaratamaz132

3.Schmitt Rousseau’ya Karşı (II): Demokratik Devletin Kurucu İlkesi Olarak Temsil 136

4.Halk İradesinin Demokratik Görünümleri: Akklamatio, Plebisit ve Sessizlik.141

D. Demokrasinin Modern Biçimi: Diktatörlük145

1. “Siyasal” Demokrasi: Halk Adına, Halk İçin Yönetim.146

2.Halkın Siyasi Birliğine Dair Varoluşsal Karar Olarak (Pozitif) Anayasa.150

3. (Pozitif) Anayasanın Koruyucusu Olarak Diktatör .154

V.DEMOKRASİNİN VE ANAYASANIN KORUYUCUSU KİM OLMALI?159

A. Schmitt: Çoğulculuğun Panzehiri Olarak Devlet Başkanı 160

1.Devlet-Sivil Toplum Ayrımının Ortadan Kalkışı ve Total Devletin Yükselişi 160

2. “Anayasaya Aykırı” Çoğulculuğun Siyasi Birliği Yıkıcı Etkileri.163

3. “Tarafsız” Başkanın “Bir”leştirici Siyasi Gücü 166

B.Kelsen: Homojenliğin ve Tarafsızlığının Kurgusallığı Karşısında

Çoğulculuğun Anayasallığı.171

1.İdealize Edilen Total Devlet Karşısında Çoğulcu Toplumun Gerçekliği172

2. Başkanın Bağımsızlığının ve Tarafsızlığının Kurgusal Niteliği .175

3.Anayasanın Koruyucuları: Başkan, Parlamento ve Anayasa Mahkemesi178

C. Temel Bir Siyasi Karar Olarak Hukuk Devleti ve Diktatörlük Ayrımı 181

1.Schmitt’in Yanıtı (I): Diktatörlük, Çünkü Bu Defa Sorun İşçi Sınıfı .182

2. Schmitt’in Yanıtı (II): Nazi Devleti, Çünkü Adil .183

SONUÇ .188

KAYNAKÇA193