^{İdare Hukuku Perspektifinden}Kamu Yararına İfşa (Whistleblowing)_{Mukayeseli Hukuk Işığında Türkiye İçin Bir Model Önerisi}

ÖZGEÇMİŞ         II

TAKDİM    V

ÖNSÖZ   VII

İÇİNDEKİLER   XI

KISALTMALAR   XXIII

GİRİŞ  1

BİRİNCİ BÖLÜM

İFŞANIN TEORİK OLARAK ÇEVRELENMESİ

I. TANIM, KAVRAMSAL ÇERÇEVE VE TARİHÎ GELİŞİM    5

A.   Genel Olarak  5

B.   İsimlendirme Güçlüğü ve Tercih  6

C.   Kurumun Tarihî Arka Planı 11

Ç.   Tanım ve Kavramsal Çerçeve  20

D.   Kültür ve Hukuk Geleneklerinin İfşaya Etkisi 26

II. İFŞANIN TEMELLENDİRİLMESİ  34

A.   Vicdanî Tercih Görüşü (Moral Choice View) 34

B.   Standart Teori (Standard Theory) 35

C.   Ortaklık Görüşü (Complicity View) 35

Ç.   Bütünlük Görüşü (Integrity View) 37

D.   Vatandaşlık Görevi Görüşü (Civic Duty View) 37

E.    İyi Niyet ve Sadakat Görüşü (Civic Duty and Loyalty View) 39

III. BENZER KAVRAMLAR VE İFŞA   41

A.   Muhbir (Informant/Informer) ve İfşa  42

B.   Casusluk (Espionage) ve İfşa  45

C.   Sızdırma (Leaking) ve İfşa  47

Ç.   Bildirme Yükümlülüğü (Duty to Inform) ve İfşa  50

D.   Tanık Koruma (Witness Protection) ve İfşa  53

E.    Uyarıcılık (Bell-Ringing) ve İfşa  56

IV. İLİŞKİLİ KAVRAMLAR VE İFŞA   60

A.   İfade Özgürlüğü ve İfşa  60

B.   Basın Özgürlüğü ve İfşa  65

C.   Bilgi Edinme Hakkı ve İfşa  77

Ç.   İstihdam Rejimi ve Çalışan Hakları ve İfşa  83

D.   Veri Koruma/Mahremiyet ve İfşa  86

V. İFŞANIN İDARE HUKUKU AÇISINDAN SORGULANMASI  92

A.   Demokrasi Savı (Democratic Argument) 93

B.   Taahhütlerin Gerekleri Açısından (Promissory Obligations) 95

C.   Rol Yükümlülükleri Açısından (Role Responsibilities) 98

Ç.   Kötüye Kullanım İhtimali Açısından (Bad-Faith Whistleblowing) 100

İKİNCİ BÖLÜM

İFŞANIN PRATİK OLARAK ÇEVRELENMESİ

I. İFŞA KORUMASINDA HUKUKİ ZEMİN  (LEGAL BASE) 103

A.   Çalışma Görüşü (Employment Approach) 103

B.   Açık Yönetim Görüşü (Open Government Approach) 106

C.   İnsan Hakları Görüşü (Human Rights Approach) 109

Ç.   Değerlendirme  113

II. İFŞANIN UNSURLARI  115

A.   İfşanın Konu Kapsamı (The Material Scope – Ratione Materiae): Kural dışılık (Wrongdoing) 115

1.   Tanım ve Özellikler 115

2.   Kapsamın Belirlenmesinde İşlevsel Çözüm: Objektif Liste Usulü  117

3.   Kural Dışılık Muhakemesinde Makuliyet Kriterinin Rolü (Reasonableness) 120

B.   İfşaya Konu Kural Dışılığa Dair “Bilgi” (Disclosure of Information) 121

C.   İfşanın Kişi Kapsamı (Personal Scope – Ratione Personae): İfşacı (Whistleblower) 123

1.   İfşacı Kavramının Kapsamı Hakkında Genel Eğilim    124

2.   Bir Yükümlülük Olarak İfşa (Duty to Inform) 127

III. İFŞANIN AMACI: KAMU YARARI  128

A.   İfşada Kamu Yararının Yeri ve Yaşanan Çıkmaz  129

B.   İfşada Kamu Yararının Bileşenleri Vasıtasıyla Açıklanması 132

1.   Kamu Bileşeni 133

2.   Yarar Bileşeni 134

C.   İfşada Kamu Yararı Üzerine Teorik Tartışmalar 136

1.   Toplamcı Yaklaşım (Aggregative Account) 136

2.   Müzakereci Yaklaşım (Deliberative Account) 136

3.   Prosedürel Yaklaşım (Procedural Account) 137

4.   Karma Yaklaşım (Mixed Account) 138

5.   Vatandaş Yaklaşımı (Civic Account) 138

Ç.   İfşada Kamu Yararının Tespiti 139

1.   Egemenlik Tezi 139

2.   Kamu Yararının Muğlaklığı 140

3.   Doktrin ve Yargının Tespitleri 141

D.   Kamu Yararı Muhakemesinde Makuliyet Kriterinin Rolü  142

E.    İfşada Motivasyonun Rolü – İyi Niyet Kuralı (Good-Faith Requirement) 144

IV. İFŞA USULÜ   146

A.   İçeriye İfşa (Internal Whistleblowing) 147

B.   Dışarıya İfşa (External Whistleblowing) 149

C.   Değerlendirme  150

Ç.   Modern Yönelim: Kademeli Yaklaşım (Tiered Approach) 151

V. İFŞA KORUMASI VE KORUMANIN KAPSAMI  153

A.   Koruma Yönlendirilecek Uygulamalar: Misilleme (Retaliation) 153

B.   Korumanın Yönetimi: İfşa Alıcısı ve Soruşturma (Recipient and Investigation) 155

C.   Korumanın Amaç ve Kapsamı 158

VI. İFŞADA İSPATA İLİŞKİN HUSUSLAR   160

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA İFŞA

I. COMMON LAW (ORTAK HUKUK) ETKİSİNDEKİ ÜLKELERDE İFŞA   164

A.   Amerika Birleşik Devletleri’nde İfşa  165

1.   İfşa Düzenlemesine Götüren Süreç  165

2.   Federal Düzeyde İfşa Mevzuatı 167

a.   Bilgi Özgürlüğü Kanunu (Freedom of Information Act of  1967 - FOI) 167

b.   Etik Kodlar (Codes of Ethics and the Ethics of Government Act of 1978) 168

c.   Kamu Hizmeti Reform Kanunu (The Civil Service Reform Act of 1978 – CSRA) 168

(1)   CSRA’nın İşleyişi 170

(2)   CSRA’da Kural Dışılık (Wrongdoing) Sınıfları 171

(3)   CSRA’da İfşacı Kapsamı 173

(4)   CSRA’da İfşaya Konu “Bilgi” ve Makul İnanç (Reasonable Belief) 174

(5)   CSRA’da İfşa Alıcısı 175

(6)   CSRA’da Misilleme ve Koruma  176

(7)   CSRA Çerçevesinde Öngörülen Telafi Yolları ve İspat Hususları 177

ç.   İfşacı Koruma Kanunu (The Whistleblower Protection Act of 1989 – WPA) 181

(1)   WPA Değişikliklerinin Arka Planı 181

(2)   WPA ile Getirilen Yenilikler 182

i. İfşa Korumasının Yönetimiyle İlgili Yenilikler 183

ii. İfşanın Türüyle İlgili Yenilikler 184

iii. İfşa Konusu Bilgiye Dair Yenilikler 186

iv. İspata Dair Yenilikler 187

v. Diğer yenilikler 189

(3)   WPA’da 1994 Değişiklikleri 191

d.   İfşacı Korumasını Geliştirme Kanunu (Whistleblowing Protection Enhancement Act of 2012 – WPEA 2012) 196

e.   Whistleblower Protection Improvement Act of 2021 Tasarısı 200

3.   İfşa Mevzuatının Yorumu  201

a.   Yargı Merciinin Yorumu  202

b.   İdari Merciin Yorumu  203

4.   ABD İfşa Korumasında Sivil Toplumun Rolü  204

5.   Değerlendirme  206

B.   Birleşik Krallık’ta İfşa  208

1.   İfşa Korumasının Arka Planı 208

2.   BK İfşa Korumasının Esasları 209

3.   İfşacı Kapsamı: Çalışan (Worker) 210

4.   Korumalı İfşanın (Protected Disclosure) Tespiti 213

a.   Bilgi İfşası Nedir?  214

b.   Önemli Aykırılıklar (Relevant Failures) 217

c.   Kamu Yararı Testi (Public Interest Test) 219

ç.   Makul Kanaat (Reasonable Belief) 224

d.   İfşada Motivasyonun Araştırılması: İyi Niyet (Good-Faith Requirement) 229

5.   İfşa Usulü  232

6.   Misilleme ve Telafi (Detriment and Remedies) 236

7.   Çalışma Hakları Kanunu’nda (Employment Rights Act -ERA 1996) İspat ve Delil Konuları 239

8.   Değerlendirme  240

II. İNGİLİZ DEVLETLER TOPLULUĞU (COMMONWEALTH) ÜLKELERİNDE İFŞA   243

A.   Avustralya  243

1.   Commonwealth Public Interest Disclosure Act of 2013 – PID Act (Kamu Yararına İfşa Kanunu) 245

a.   PID ACT ile Öngörülen İfşa Koruma Rejimi 245

b.   PID ACT’te İfşacı Kapsamı 246

c.   PID ACT’te Kural Dışılık (Wrongdoing) Kapsamı – İfşa Edilebilir Davranış (Disclosable Conduct) 247

ç.   PID ACT’te İçeriye İfşaat (Internal Disclosures) 249

d.   İstihbarat Bilgilerinin İçeriye İfşası 249

e.   PID ACT’te Dışarıya İfşaat (External Disclosures) 250

f.    Acil Durum İfşaatı ve Avukata İfşa  251

2.   PID ACT’te Kamu Yararı Testi, Makuliyet (Reasonable Grounds) ve İspat Konuları 252

3.   PID ACT’te İfşa Motivasyonu (İyi Niyet Şartı) 253

4.   PID ACT’te İfşaatın Takibi ve Telafi 254

5.   PID ACT Uygulamasının Yargıda Görünümü  255

6.   Değerlendirme  257

B.   Yeni Zelanda  258

1.   Protected Disclosures Act 2022 (PDA) ile Öngörülen İfşa Rejimi 258

2.   PDA’da İfşacı (Discloser) Kapsamı 258

3.   PDA’da Kural Dışılık (Wrongdoing) Kapsamı 259

4.   PDA’da İfşa Alıcısı (Recipient) 259

5.   PDA’da Sunulan Koruma  260

6.   PDA Sisteminde Ombudsmanın Rolü  261

7.   Değerlendirme  261

C.   Kanada  262

1.   Public Servants Disclosure Protection Act (PSDPA) ile Öngörülen İfşa Rejimi 263

a.   PSDPA’da İfşacı Kapsamı 263

b.   PSDPA’da Kural Dışılık Kapsamı 264

c.   PSDPA’da İfşa Alıcısı 264

(1)   PSDPA’da İçeriye ve Dışarıya İfşa – Up The Ladder Principle (Önce İçeriye Sonra Dışarıya İfşa Kuralı) 264

(2)   PSDPA’da İfşa Sürecinin Yönetimi 265

2.   İfşada Motivasyon ve Hatalı İfşa – İftira İlişkisi 266

3.   PSDPA’da Misilleme ve Sunulan Koruma  267

4.   PSDPA İfşa Korumasında Yargının Tutumu  268

5.   Değerlendirme  270

Ç.   Diğer Bazı Ülkeler 270

1.   Güney Afrika  271

2.   Japonya  272

3.   Güney Kore  273

III. KITA AVRUPASINDA İFŞA   274

A.   Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve İfşa  277

1.   Mahkemenin İfşa Temelinde İfade Özgürlüğü Uygulaması 277

2.   Mahkemenin Guja v. Moldova Kararıyla Oluşturduğu Kriterler 280

a.   İçeriye İfşanın Öncelenmesi: “Son Çare” İlkesi 282

b.   İfşanın Kamu Yararına Yapılması 283

c.   İfşa Edilen Bilginin Doğruluğunun/Gerçekliğinin (Veracity/Authenticity) Araştırılması 284

ç.   İfşanın Neden Olacağı Zarar 285

d.   İfşacının Motivasyonu – İyi Niyet 285

e.   İfşacıya Uygulanan Muamelenin Ağırlığı 286

B.   Avrupa Konseyi (European Council) ve İfşa  287

1.   Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nin - AKPM (The Parliamentary Assembly) Çabaları 287

2.   Bakanlar Komitesi’nin - Komite (The Committee of Ministers) Çabaları 289

C.   Avrupa Birliği ve İfşa: 2019/1937 Sayılı AB İfşa Direktifi 291

1.   Direktif’e Giden Süreç  292

2.   AB İfşa Direktifi (Directive [EU] 2019/1937 of 23 October 2019 on the Protection of Persons Who Report Breaches of Union Law - Birlik Hukukunun İhlallerini Bildiren Kişilerin Korunması Hakkında Direktif) 298

a.   Direktif’in Konu Kapsamı (Ratione Materiae) 299

b.   Direktif’in Kişi Kapsamı (Reporting Person – Bildiren Kişi) 301

c.   Bildirim Usulü ve Bildirim Alıcısı 302

(1)   İçeriye Bildirim    303

(2)   Dışarıya Bildirim    303

(3)   Kamuya İfşaat (Public Disclosures) 304

3.   Bildirimin Şekli ve Kimliğin Gizliliği 305

4.   Misilleme ve Koruma Tedbirleri 306

5.   Direktif’te Motivasyon (Makul gerekçe [Reasonable Grounds]) ve İspat Kuralları 307

IV. BAZI AVRUPA DEVLETLERİNDE İFŞA KORUMASI  309

A.   İrlanda’da İfşa  309

1.   Korumalı İfşaat Kanunu’nun (Protected Disclosures Act – PDA) Kural Dışılık Kapsamı (Relevant Wrongdoings) ve Korumalı İfşa (Protected Disclosure) 309

2.   PDA’nın İfşacı Kapsamı (Workers) 310

3.   PDA’da Makul Kanaat Kriteri 311

4.   PDA’da İfşa Alıcısı 312

a.   İçeriye İfşa  312

b.   Dışarıya İfşa  312

c.   Kamuya İfşa  314

5.   PDA’da Kimliğin Korunması ve Kişisel Veriler 315

6.   PDA’da Misilleme ve Koruma  316

a.   Misillemeye Karşı Genel Koruma  316

b.   Diğer Yükümlülükler 317

c.   Tazminat Hükümleri 318

7.   Adli ve İdari Başvuru Mercilerinin Tutumu  318

8.   Değerlendirme  320

B.   Fransa’da İfşa  321

1.   Sapin II Kanunu’nda İfşanın Konu Kapsamı 322

2.   Sapin II Kanunu’nda İfşacı Kapsamı (Lanceurs d’alerte – Launcher of alert – Uyarıcı) 322

3.   Sapin II Kanunu’nda İfşa Alıcıları ve Yolları 323

4.   Sapin II Kanunu’nda Kimlik ve Kişisel Verilerin Korunması 324

5.   Sapin II Kanunu’nda Misilleme ve Koruma  325

a.   Ceza Hukuku Açısından Koruma  326

b.   Yaptırım Hükümleri 327

6.   Değerlendirme  328

C.   İtalya’da İfşa  329

1.   İfşa Kararnamesinde Konu Kapsamı 330

2.   İfşa Kararnamesinde İfşacı Kapsamı 331

3.   İfşa Kararnamesinde İfşa Kanalları ve Yöntemleri 331

4.   İfşa Kararnamesinde Kimliğin Gizliliği ve Kişisel Veriler 332

5.   İfşa Kararnamesi’nde Misilleme ve Koruma  334

a.   Görev İhlali ve/veya Misilleme İçin Cezalar 335

b.   Diğer Yükümlülükler 335

6.   Değerlendirme  335

Ç.   Hollanda’da İfşa  336

1.   WPA’da Kural Dışılık ve İfşacı Kapsamı 338

2.   WPA’da İfşa Alıcısı ve İfşa Yöntemi 338

3.   WPA’da Misilleme ve Koruma  339

4.   Değerlendirme  340

V. ULUSLARARASI KURULUŞLAR VE SİVİL TOPLUMUN İFŞA KORUMASI ALANINDAKİ ÇABALARI  340

A.   Uluslararası Kuruluşların Etkisi 341

B.   Mücadelenin Yolsuzluk Temelinde Yürütülmesi 342

C.   Yolsuzluk Zemininde Genişleme  343

Ç.   Sivil Toplum Kuruluşlarının Etkisi 344

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

TÜRK İDARE HUKUKUNDA İFŞA KORUMASI TASARIMI

I. İfşa ile Türk İdare Hukuku Bağının Arka Planı 347

A.   Maddi İdare Hukuku Açısından  349

B.   Yargılama Usulü Açısından  350

II. TÜRK İDARE HUKUKU AÇISINDAN İFŞANIN KABULÜNÜN ZORLUĞU   351

A.   Kültürel Önyargılar 351

B.   Yasal Düzenlemeler ve/veya Genel İlkelerle Yaşanabilecek Çatışma  354

1.   Kamu Görevlilerinin Muhatap Olduğu Yasak ve Ödev/Yükümlülük Hükümleri ve İfşa  354

a.   Sadakat ve Devlete Bağlılık Ödevi (657 Sayılı DMK md. 6 ve 7) 354

b.   Hiyerarşi İlkesi Kaynaklı Yükümlülükler 357

(1)   Amirin Emrine Uyma (İtaat) Yükümlülüğü ve Kanunsuz Emir (657 Sayılı DMK md. 11) 358

(2)   Davranış ve İşbirliği Yükümlülüğü (657 Sayılı DMK md. 8) 361

c.   Resmî Belge Araç ve Gereçleri İade Etme ve İzin Verilen Yerler Dışına Çıkarmama Ödevi (657 Sayılı DMK md. 16) 362

ç.   Basına Bilgi veya Demeç Verme Yasağı (657 Sayılı DMK md. 15) 364

d.   Gizli Bilgileri Açıklama Yasağı - Sır Saklama Yükümlülüğü (657 Sayılı DMK md. 31) 365

2.   Kamu Görevlilerinin Hakları ve İfşa  367

3.   6698 Sayılı Kişisel Verileri Koruma Kanunu (KVKK) ve İfşa  369

4.   4982 Sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu (BEHK) ve İfşa  372

C.   Kamu Yararı Dışında Amaç Güdülmesi Endişesi 376

Ç.   Mevcut Yasal Düzenlemeler Yanında İfşaya İhtiyaç Bulunmadığı Düşüncesi 379

1.   Bildirim İmkanı Sunan Düzenlemeler 379

a.   Cumhurbaşkanlığı İletişim Merkezi (CİMER) 379

b.   Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu (TİHEK) 382

c.   Kamu Denetçiliği Kurumu (KDK/Ombudsmanlık) 385

ç.   Kamu Görevlileri Etik Kurulu  386

d.   3071 Sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun  388

e.   5726 Sayılı Tanık Koruma Kanunu  390

2.   Bildirim Yükümlülüğü Getiren Düzenlemeler 391

a.   5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu  391

b.   4483 Sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun  393

c.   Devlet Memurlarının Müracaat ve Şikayetleri Hakkında Yönetmelik  394

3.   Bildirime Mali Teşvik Uygulayan Düzenlemeler 397

4.   İdare İçindeki Denetim Birimlerine Bildirim    399

D.   Değerlendirme  402

III. TÜRK HUKUKUNDA İFŞA KORUMASI İÇİN HUKUKİ ZEMİN ARAYIŞI  411

A.   Hukuk Devleti (Anayasa md. 2) 411

B.   İfade Özgürlüğü (Anayasa md. 26) 413

C.   Sadakat Yükümlülüğü (Anayasa md. 129) 416

Ç.   Dilekçe ve Bilgi Edinme Hakkı (Anayasa md. 74) 419

D.   Değerlendirme  421

IV. TÜRK İDARE HUKUKU AÇISINDAN İFŞANIN UNSURLARI  424

A.   İfşanın Konusu: İfşası Kabil Kural Dışılık  424

B.   İfşacı Kapsamı: Kamu Çalışanları 430

C.   İfşanın Amacı: Kamu Yararı 434

V. TÜRKİYE İÇİN İFŞA YÖNETİM MODELİ  438

A.   Modelin Kurulmasına İlişkin Yöntem ve Normatif Çerçeve  438

B.   Karşılaştırmalı Hukuk Ekseninde Asgari Yönetim İlkeleri 439

C.   İçeriye İfşa  441

1.   Kurum İçi İfşa Biriminin Kurulma Gerekçesi 441

2.   Birimin Kurumsal Konumu  442

3.   İç Kanalın İşletilmesinde “Ön Değerlendirme” Aşaması 443

4.   Kimlik Gizliliği ve Veri Koruma  444

5.   İç Kanalın Önceliği ve Sınırları 444

6.   İç Kanalın Dış Kanallarla Bağlantısı 445

Ç.   Dışarıya İfşa  445

1.   Dışarıya İfşanın Koşulları ve Meşruiyet Temeli 446

2.   Bağlı, İlgili ve İlişkili Kuruluş veya Vesayet Makamlarının Yetkili İfşa Alıcısı Olarak Tayini 447

3.   İfşa Takip Otoritesi/İdaresi/Kurumu  447

a.   Birincil Tercih: İfşaya Özgü Müstakil Takip Otoritesi/İdaresi/Kurumu  448

b.   İkincil Tercih: Kamu Denetçiliği Kurumu’nun (KDK) Yetkilendirilmesi 449

4.   Koordinasyon ile Bizzat Takip Arasında Ayrım    451

5.   KDK’nın Dış Kanallar Arasındaki Koordinasyon Rolü  452

6.   Doğrudan Dış Alıcı Olarak KDK   452

7.   Yaptırımsız Etkinlik (Mümkün mü?) 453

8.   Dışarıya İfşa Sürecine CİMER’in Entegrasyonu  454

9.   Dış Kanal Sisteminin İşletimi ve İç Kanalla Bağlantısı 455

10. Değerlendirme  455

D.   Kamuya İfşa  455

1.   Kamuya İfşanın Meşruiyet Şartları 456

2.   Kamuya İfşanın Şekli 457

3.   Değerlendirme  457

VI. İFŞA KORUMASI  458

A.   Türk İdare Hukuku Açısından Misilleme  459

B.   Koruma Kapsamı 461

1.   Eski Hale İade  461

2.   Hukuki ve İdari Sorumluluktan Muafiyet 462

3.   Gizlilik ve Kimliğin Korunması 462

4.   İfşa Korumasının Sınırları 464

5.   Değerlendirme  464

VII. İFŞANIN İSPATI  465

A.   İspat ve Delil Hususları 465

B.   İfşada İspat Yükü  468

C.   İfşada İspat Standardı ve İspat Yükünün Tersine Çevrilmesi 469

SONUÇ   471

KAYNAKÇA   477

KAVRAM DİZİNİ  531