Milletlerarasi Karma Sözleşmelerde Objektif Akit Statüsü

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER III

KISALTMALAR LİSTESİ XI

ÖNSÖZ 1

GİRİŞ

I. MİLLETLERARASI KARMA SÖZLEŞME KAVRAMI 4

II. KARMA SÖZLEŞMENİN TABİ OLDUĞU HÜKÜMLER SORUNU 5

III. MİLLETLERARASI KARMA SÖZLEŞMEYE UYGULANACAK HUKUK

SORUNU 5

IV. ÇALIŞMANIN AMACI, KAPSAMI VE ELE ALINIŞ BİÇİMİ 8

BİRİNCİ BÖLÜM

KARMA SÖZLEŞME KAVRAMININ TARİHSEL GELİŞİMİ

I. TÜRK HUKUKU AÇISINDAN KARMA SÖZLEŞME KAVRAMININ

GELİŞİMİ 11

A. SÖZLEŞMELER SİSTEMİNİN TARİHSEL GELİŞİMİ 14

1. İsviçre Özel Hukukunun Gelişimi 14

2. Roma Hukukunda Tip Zorunluluğunun Sözleşme Serbestisine Evrim

Süreci 17

a. Sınırlı Sayıda Davalar Sistemine Dayalı Sıkı Sözleşmeler Sistemi 17

b. Postklasik Dönemde Akitler Sisteminin Yumuşaması 19

3. Kilise Hukukunda Sözleşmelerin Hukuki Bağlayıcılığı 21

4. Kıta Avrupası Hukukunda Sözleşmelerin Hukuki Bağlayıcılığı 22

B. İSİMSİZ SÖZLEŞMELERİN GEÇERLİLİK NEDENİ OLARAK

SÖZLEŞME ÖZGÜRLÜĞÜ İLKESİ 24

1. Sözleşme .zgürlüğü Kavramı 24

2. Sözleşme Serbestisinin Sınırlandırılması 25

C. TÜRK HUKUKUNDA SÖZLEŞME SERBESTİSİ VE SÖZLEŞME

TİPLERİ ARASINDAKİ İLİŞKİ 26

IV

1. Türk Hukukunda İsimsiz Sözleşmelerin Geçerliliği ve Hukuki

Dayanağı 28

2. İsimsiz Sözleşmenin Unsurları 31

3. Tip Serbestisi Kavramı 32

4. Sözleşme .zgürlüğüne Getirilen Olumlu Sınırlamalar 34

a. Olağanüstü Durumlarda Kanunda .ng.rülen Sözleşme Yapma

Zorunluluğu 36

b. Olağan Durumlarda Sözleşme Yapma Zorunluluğu 36

5. Sözleşme .zgürlüğüne Getirilen Olumsuz Sınırlamalar 37

D. DEĞERLENDİRMEMİZ 38

II. KARMA SÖZLEŞMELER 40

A. KARMA SÖZLEŞMENİN İSİMSİZ SÖZLEŞMELER KATEGORİSİ

ALTINDA DEĞERLENDİRİLMESİ 41

1. Karma Sözleşmenin Hukuki Niteliği 41

2. “İsimli” Karma Sözleşme Kavramı 42

a. İsviçre Borçlar Kanunu (OR) m. 365/1 42

b. Alman Medeni Kanunu BGB m. 650a-h 43

B. KARMA SÖZLEŞMENİN ÖZELLİKLERİ 44

1. Hukuki İşlemin Tekliği 44

2. Farklı Sözleşme Tiplerine Ait Unsurları İçermesi 45

C. KARMA SÖZLEŞME TÜRLERİ 47

1. Tip Bağdaştırma Sözleşmeler / Kombine Sözleşmeler 47

a. Konuk Kabul Sözleşmeleri 48

b. Uzaktan Eğitim Sözleşmeleri 49

c. Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi 51

d. Hastaneye Kabul Sözleşmeleri 56

2. Farklı Tipte Karşı Edimli Sözleşme / Çift Tipli Karma Sözleşme 59

a. Kapıcılık Sözleşmeleri 59

b. Lojman Tahsisli İşgörme Sözleşmeleri 60

c. Tip Birleşim Sözleşmeleri 63

D. KARMA SÖZLEŞMELERE BENZER SÖZLEŞMELER 67

1. Sözleşme Bağlantıları 67

2. Birleşik Sözleşmeler 68

3. Kendine .zgü (sui generis / sui iuris) sözleşmeler 69

4. Farklı Yan edimli Sözleşme 70

a. Farklı Yan Edimli Sözleşme Kavramı 70

V

b. Yan Edim – Ana Edim Ayrımı 71

c. Farklı Tip Yan Edimli Sözleşmenin Hukuki Niteliği 72

İKİNCİ BÖLÜM

KARMA SÖZLEŞMELERİN TABİ OLDUĞU HÜKÜMLER

I. KANUNİ DÜZENLEMELERİN ROLÜ 74

II. HUKUKUN UYGULANMASI 76

III. İSİMSİZ SÖZLEŞMELERDE YORUM 78

A. Sözleşmenin Yorumlanması 79

B. Sözleşmenin Yorumuna İlişkin Genel İlkeler 79

1. Tarafların Gerçek ve Ortak İradelerinin Dikkate Alınması 79

2. Sözleşme Metnine Bağlılık 81

3. Sözleşmenin Yorumunda Örf ve Adetin Önemi 84

4. Sistematik Yorum İlkesi 85

C. Sözleşmenin Yorumlanmasında Yöntem 85

IV. İSİMSİZ SÖZLEŞMELERDE BOŞLUK DOLDURMA 88

A. Soğurma Teorisi (Absorbtionstheorie) 90

B. Kombinasyon Teorisi 92

C. Kıyasen Uygulama Teorisi 94

D. Yaratma Teorisi (Kreationstheorie) 96

E. Öğretideki Yöntemlerin Değerlendirilmesi 97

1. Soğurma Teorisine İlişkin Değerlendirmemiz 97

2. Kombinasyon Teorisine İlişkin Değerlendirmemiz 98

3. Kıyasen Uygulama Teorisine İlişkin Değerlendirmemiz 99

V. KARMA SÖZLEŞMELERDE BOŞLUK DOLDURMAYA İLİŞKİN

MAHKEME İÇTİHATLARI 101

A. Alman Federal Mahkeme İçtihatları 101

B. İsviçre Federal Mahkeme İçtihatları 105

C. Yargıtay Uygulaması 109

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA SÖZLEŞMESEL BORÇ İLİŞKİLERİ

I. MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUKTA SÖZLEŞME KAVRAMI 113

A. İHTİLAFIN VASIFLANDIRILMASI 113

1. Yabancı Unsurlu İhtilaflarda Vasıflandırma Sorunu 113

2. Yabancı Unsurlu Vasıflandırmada Aşamalar 115

VI

a. İç Hukuka Göre Vasıflandırma 115

b. Milletlerarası Özel Hukukta Vasıflandırma 116

B. SÖZLEŞME KAVRAMININ ÇERÇEVESİNİN BELİRLENMESİ 117

1. Roma Konvansiyonu Düzenlemesi 117

2. Sözleşme Kavramının Çerçevesinin Belirlenmesinde Avrupa Birliği

Adalet Divanı’nın Rolü 119

a. ABAD’ın AB Mevzuatını Yorumlama Yetkisi 119

b. ABAD Kararlarında Sözleşme Niteliğinin Tespitinde Dayanak AB

Mevzuatı 120

(1) ABAD’ın Sözleşme Niteliğinin Tespitinde Vasıflandırma

Yetkisi 120

(2) Sözleşme Kavramının Yer Aldığı Diğer AB Mevzuatı 120

3. Sözleşme olarak Nitelendirmeye ilişkin ABAD İçtihatları 121

a. Martin Peters Bauunternehmung GmbH v. Zuid Nederlandse

Aannemers Vereiniging 121

(i) Hukuki Olay 121

(ii) ABAD Kararı 123

b. SPRL Arcado v SA Haviland 124

(i) Hukuki Olay 124

(ii) ABAD Kararı 125

c. Reichert and Kockler v. Dresder Bank 125

(i) Hukuki Olay 125

(ii) ABAD Kararı 126

4. ABAD Kararlarına İlişkin Değerlendirmemiz 128

a. ABAD’ın Vasıflandırma Yöntemine İlişkin Değerlendirmemiz 128

b. ABAD’ın Sözleşmesel Sorumluluğa İlişkin Kararlarına İlişkin

Değerlendirmemiz 129

C. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA SÖZLEŞMESEL SORUMLULUK

İLE HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞUNUN YARIŞMASI 130

1. AB Hukukunda Sözleşmesel Sorumluluk – Haksız Fiil

Sorumluluğu 130

2. Anglosakson Hukukunda Haksız Fiil ile Sözleşmesel Sorumluluk

Arasındaki Bağlantı 131

II. TÜRK HUKUKUNDA HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞU İLE SÖZLEŞME

SORUMLULUĞU ARASINDAKİ BAĞLANTI 133

A. Türk Hukukunda Sebeplerin Yarışması 133

1. Sorumluluğun Kaynağı olarak Sebep Kavramı 133

VII

a. Müspet Menfaat 134

b. Menfi Menfaat 134

c. Bütünlük Menfaati 134

2. Borcun Kaynağı olarak Sözleşme İhlali 135

a. Zararı Tazmin Etmekle Sorumluluk 135

b. Sözleşmesel Sorumluluk – Haksız Fiil Sorumluluğu Ayrımı 136

3. Sözleşme Sorumluluğu ile Haksız Fiil Sorumluluğunun Yarışması 137

4. Sorumluluk Sebeplerinin Yarışmasında Farklılaşan Hukuki Sonuçlar .139

a. Zamanaşımı süresi 139

b. Sorumsuzluk Anlaşması 140

c. Yardımcı Şahsın Fiillerinden Dolayı Sorumluluk 141

d. Görevli ve Yetkili Mahkeme 141

5. 6098 s. TBK’ya Göre Hâkimin Belirleme Yetkisi 142

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

OBJEKTİF AKİT STATÜSÜNE İLİŞKİN HUKUKİ DÜZENLEMELER

I. SÖZLEŞMELERDE ESASA UYGULANACAK HUKUK 144

A. GENEL OLARAK 144

B. UYGULANACAK HUKUKUN TESPİTİ 145

C. OBJEKTİF AKİT STATÜSÜ KAVRAMI 147

II. TARİHSEL GELİŞİM İÇERİSİNDE TÜRK HUKUKUNDA AKİT

STATÜSÜ 147

A. GENEL OLARAK 147

1. Memaliki Osmaniyede Bulunan Ecnebilerin Hukuk ve Vezaifi Hakkında

Kanunu Muvakkat 150

2. Mülga 2675 s. MÖHUK m. 24 151

3. 5718 S. MÖHUK m. 24 Düzenlemesi 153

a. Genel Olarak 153

b. MÖHUK M. 24 Çerçevesinde Hukuk Seçimi 155

(1) Hukuk Seçiminin Kapsamı 155

(2) Hukuk Seçiminin Geçerliliğine Uygulanacak Hukuk 155

(3) Hukuk Seçiminin Hukuki Niteliği 156

4. 5718 s. MÖHUK m. 24/4 Hükmü Uyarınca Objektif Akit Statüsü 157

III. KARŞILAŞTIRMALI HUKUKTA AKİT STATÜSÜNE İLİŞKİN

HUKUKİ DÜZENLEMELER 160

A. SÖZLEŞMESEL BORÇ İLİŞKİLERİNE UYGULANACAK HUKUKA

DAİR ROMA KONVANSİYONU 160

VIII

1. Milletlerarası Özel Hukuku Uyumlaştırma Çabaları 161

2. Roma Konvansiyonunun Hazırlık Çalışmaları 162

3. Roma Konvansiyonunda Sözleşmelere Uygulanacak Hukuka İlişkin

Düzenleme 164

4. Konvansiyon Kapsamında Hukuk Seçimi Yokluğu Halinde

Uygulanacak Hukuk 165

B. SÖZLEŞMESEL BORÇ İLİŞKİLERİNE UYGULANACAK HUKUKA

DAİR ROMA I TÜZÜĞÜ 167

1. Hazırlık Aşaması 167

2. Tüzüğün Sözleşmelere Uygulanacak Hukuka İlişkin Düzenlemesi 169

3. Roma I Tüzüğü m. 4 – Objektif Bağlama Kuralı 173

C. İSVİÇRE MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK HAKKINDA KANUN 174

V. OBJEKTİF GENEL KURALIN SÖZLEŞMENİN AYRILABİLİR

KISIMLARINA UYGULANMASI 175

A. SÖZLEŞMENİN AYRILABİLMESİ KAVRAMI 175

1. Genel Olarak 175

2. Kıta Avrupası Hukukunda Sözleşmenin Kısımlarına Farklı Hukukların

Uygulanması 176

3. AB Hukukunda Sözleşmenin Ayrılabilir Kısımlarına Farklı Hukukların

Uygulanması 177

4. Sözleşmenin Ayrılabilir Kısımlarına Farklı Hukuklarının

Uygulanmasına Dair Türk Hukuku Düzenlemesi 178

B. AYIRMA KURAMI / DEPEÇAGE 178

1. Dépeçage Kavramı 178

2. Ayırma Kuramında Atfın Niteliği 180

3. Ayırma Kuramına Tabi Tutulabilecek Kısımlar 182

a. Sözleşmenin Ayrılabilir Kısımları 182

b. Kısmî Sorun – Önsorun Ayrımı 183

C. AYIRMA KURAMI TÜRLERİ 185

1. Genel Olarak 185

2. Sübjektif Ayırma 188

a. Kavram 188

b. Sübjektif Ayırmanın Hukuki Niteliği 189

c. Sübjektif Ayırmanın Geçerlilik Şartları 192

d. Hukukun Dolanılmasının Sübjektif Ayırmanın Geçerliliğine Etkisi 194

3. Objektif Ayırma 195

a. Kavram 195

IX

b. İstisnaî Özelliği 196

c. Şartları 197

(i) Sözleşmenin Bir Kısmının Diğerinden Ayrılabilir Olması 197

(ii) Çelişen Sonuçların Ortaya Çıkmaması 198

(iii) Ayrılabilir Kısımların Bağımsızlığı 199

d. Objektif Ayırmada Hukukun Dolanılması 201

BEŞİNCİ BÖLÜM

OBJEKTİF AKİT STATÜSÜNÜN TESPİTİNDE

“EN SIKI İLİŞKİLİ HUKUK”

I. YABANCI UNSURLU BORÇ İLİŞKİLERİNE UYGULANACAK

HUKUKUN TESPİTİNDE İLKELER 203

A. GENEL OLARAK 203

B. 19. YÜZYILA KADAR UYGULANACAK HUKUKA DAİR KABUL

EDİLEN İLKELER 203

1. Statüler Öğretisi Öncesi Dönem 203

2. Hukukun Ülkeselleşmesi ve Ülkesellik İlkesi 204

3. Glossatorlar Devri 205

4. Statüler Teorisi 207

C. 19. YÜZYILDA YENİ BİR BAĞLAMA İLKESİ: EN SIKI İLİŞKİLİ

HUKUK İLKESİ 208

1. En Sıkı İlişkili Hukuk İlkesinin Ortaya Çıkması 208

2. En Sıkı İlişki İlkesinin İşlevleri 209

a. Bağlama Kuralı olarak En Sıkı İlişkili Hukuk İlkesi 209

b. Kaçınma Kuralı Olarak En Sıkı İlişkili Hukuk İlkesi 210

II. BAĞLAMA KURALI OLARAK “EN SIKI İLİŞKİLİ HUKUK” 212

A. ROMA KONVANSİYONU M.4 BAĞLAMINDA EN SIKI İLİŞKİLİ

HUKUK 212

B. ROMA I TÜZÜĞÜ M. 4 BAĞLAMINDA EN SIKI İLİŞKİLİ

HUKUK 216

III. EN SIKI İLİŞKİYİ SOMUTLAŞTIRMAYA YÖNELİK İLKE

“KARAKTERİSTİK EDİM” 217

A. EN SIKI İLİŞKİ İLE KARAKTERİSTİK EDİM İLKESİ ARASINDAKİ

BAĞLANTI 217

1. Genel Olarak 217

2. İsimsiz Sözleşmeler Açısından Bağlantının Değerlendirilmesi 218

X

B. KARAKTERİSTİK EDİME BAĞLI BAĞLAMA NOKTALARININ

HUKUKİ NİTELİĞİ 219

1. Karine Kavramı 219

2. Kanuni Karineler 223

C. DEĞERLENDİRMEMİZ 226

IV. KAÇINMA KURALI OLARAK EN SIKI İLİŞKİLİ HUKUK 232

A. GENEL OLARAK 232

B. ROMA KONVANSİYONU M.4’TE YER ALAN KAÇINMA

KURALI 233

C. ROMA I TÜZÜĞÜ M. 4/3 236

D. MÖHUK M. 24/4 SON CÜMLENİN HUKUKİ NİTELİĞİ 238

SONUÇ 242

KAYNAKÇA 247